对标世界最强自贸园区上海临港新片区管理办法


更新时间: 2019-09-04

  作者:罗培新 上海市司法局副局长,法学教授;常江 上海市司法局立法二处处长,法学博士

  万众瞩目之下,2019年8月20日,中国(上海)自由贸易试验区临港新片区正式挂牌。诞生伊始,新片区即承载着划时代的历史使命:对标世界最强自贸园区,力促制度创新,再造一个新浦东!也就是说,到2035年,新片区的GDP要达到1万亿人民币!

  为临港新片区戴上皇冠的,是中央的高度信赖。2018年11月5日,习主席在首届中国国际进口博览会开幕式上发表主旨演讲,宣布设立中国(上海)自由贸易试验区新片区。这是新时代彰显我国全方位开放鲜明态度、主动引领经济全球化健康发展的重要举措!

  对于临港新片区而言,面临的真正压力是,绝不能通过大拆大建,或者通过经济体量的简单平移,“堆”出一个新浦东。

  此种存量盘整,不仅于事无补,更与改革精神相悖。新片区要做的是,通过制度创新,在守住安全底线的前提下,大刀阔斧,去繁就简,激发市场活力,打造更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区。

  历史一再证明,倘若没有制度创新,未能激发市场能力,一切划定地域给予偏惠的尝试,都难逃“零售政策特权、伤及区域平等”的责难。如何对标世界最强自贸园区,进行制度创新,这是新片区亟需回答好的时代命题。

  围绕这一命题,特别是为了完成立法的紧迫任务,世行营商环境华盛顿磋商结束后,2019年6月28日,我们从华盛顿飞赴巴拿马,考察科隆自由贸易区。该自贸区位于巴拿马运河大西洋入海口处,是西半球最大的自由贸易区,与迈阿密同为对中南美洲转口中心。

  其一,敬畏专业,尊重市场。科隆自贸区设立的理事会,除了政府官员外,还有大量的市场人士,拥有相当程度的决策权,这保证了其对市场的敏感性。

  其二,制度精巧,兼收并蓄。科隆自贸区的制度设计中,有一条格外引人关注,即国家以后在其他地区颁布的各项政策,如果比科隆自贸区的政策优惠,则自贸区自动适用,即所谓政策从优原则。

  这两条,我们充分借鉴,后来成为了上海自贸区临港新片区管理办法的两个重要条款。

  社会上有一种误解,以为临港新片区都是在浦东,新片区的开发与管理,也是浦东新区政府的职责。

  其一,管辖区域不同。临港新片区的范围为上海大治河以南、金汇港以东以及小洋山岛、浦东国际机场南侧区域。按照“整体规划,分步实施”的原则,先行启动区域面积为119.5平方公里,包含临港地区南部区域76.5平方公里、小洋山岛区域18.3平方公里和浦东国际机场南侧区域24.7平方公里。临港新片区的管辖区域,横跨了浦东与奉贤区,另外,小洋山岛的区域,部分归浙江管辖。

  其二,从管理主体看,临港新片区为市属市管,而浦东新区则为上海的一个区,区里的自贸区管理会,虽是市政府派出机构,但采取与区政府合署办公的形式。但临港新片区管委会,既不与浦东新区政府合署办公,也不与奉贤区政府合署办公,而是组建了全新的行政管理团队。84887港彩开奖直播

  尽管存在前述不同,但没有人会否认,临港新片区的设立,是站在浦东这个巨人的肩膀上,继续高擎改革大旗、强烈释放开放信号的一次上海再出发……

  六年来,上海自由贸易试验区坚持改革与法治同向而行,在改革中完善法治,在法治下推进改革。

  早在2013年自贸试验区筹建之初,即面临着依循传统“破法改革”,还是于法有据推进改革的道路选择……法治上海,最终选择的是后者。

  在自贸试验区改革发展过程中,上海根据改革试点任务推进需要,多次向国家有关部门提出暂时调整实施法律、行政法规(也就是,法律法规在自贸区内“停摆”)的请求。全国人大常委会和国务院针对自贸试验区,出台了多部暂时调整实施法律、行政法规的决定,包括外商投资企业法实施条例等多部有关行政审批的决定,在自贸区暂停实施。

  这些决定的颁布施行,体现了“重大改革于法有据”的要求,妥善处理了改革与法治的关系,确保了负面清单管理模式、服务业扩大开放等多项改革试点措施在自贸试验区的顺利推行。

  这种针对特定地区改革创新先行先试需求,在特定区域内对法律法规进行局部的、临时性的调整,最终被我国2015年的《立法法》第13条所确认,算是浦东为全国处理改革与法治的关系,走出了一条制度新路。

  在地方立法方面,上海按照由易到难、由点到面的工作原则,先制定政府规章作为过渡,再制定地方性法规全面保障,稳妥把握立法的阶段性和前瞻性、稳定性和创新性的关系。

  2013年,上海市政府出台了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》,并提请市人大常委会审议通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》,确立了自贸试验区的基本管理制度和总体法制框架。

  在配套制度建设方面,国家有关部委和上海市政府及相关部门,在投资开放、商事登记、贸易监管、金融创新、“证照分离”改革、法治环境营造等多个领域,出台了百余个规范性文件,保证了相关改革试点措施的全面推行和及时落地。

  上海自贸试验区已经形成了由法律、行政法规、地方性法规、政府规章、规范性文件共同组成的综合性规则体系,与自贸试验区改革试点任务相适应的制度框架已经基本形成。

  特别值得一提的是,在浦东推进“证照分离”国家改革任务的过程中,为发挥法治的引领与保障作用,上海市人大常委会非常支持,做出了一项极富创造性的安排:2015年12月30日,上海市人大常委会通过了《关于开展“证照分离”改革试点在浦东新区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》,确立了地方性法规“一揽子调整”及“向后滚动调整”的机制。

  所谓“一揽子调整”,是指在浦东新区内,上海市有关地方性法规规定,凡与国务院批准的《上海市开展“证照分离”改革试点总体方案》不一致的,暂时调整实施。这样,上海的地方性法规为“证照分离”改革闸门洞开,不设任何阻障。

  所谓“向后滚动调整”,是指实施过程中,国务院对改革试点事项进行调整,上海市有关地方性法规规定与其不一致的,作相应调整。这是为了确保在第二批及更多批次的改革事项调整中,能够及时破除地方性法规的阻碍……

  在2019年8月6日的国务院新闻发布会上,上海市常务副市长陈寅说,增设新片区不是简单的原有自贸试验区扩区,也不是简单的现有政策平移,是全方位、深层次、根本性的制度创新变革……

  从自贸试验区制度创新及运行过程来看,其重在实行以提高效率、简化流程和降低成本为核心的贸易和投资便利化措施,强调制度措施的可复制和可推广。

  新片区则以自由化为核心,强调以投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由等为重点,建立以投资贸易自由化为核心的制度体系。

  新片区立法,以自贸试验区改革探索为基础,对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区,加大开放型经济的风险压力测试,实现新片区与境外投资经营便利、货物自由进出、资金流动便利、运输高度开放、人员自由执业、信息快捷联通。

  基于这些考虑,新片区的立法定位,并不是制定一部大而全的有关新片区实行的各项制度的集合性规定,而是突出新片区的制度创新亮点和特色。

  办法第48条对此作了专门规定,即:自由贸易试验区各项开放创新措施适用于新片区,本办法作出规定的事项按照本办法执行。可见,新片区是在原自贸试验区的基础上,实行更为特殊、更为开放的制度措施。办法没有规定的事项,仍然适用自贸试验区的相关规定。

  就此而言,新片区立法,既是对原自贸试验区立法的传承,又是更深层次、力度更大的制度创新。

  自2018年以来,我们与浦东新区政府法制办、市发改委等部门,一边修订《中国(上海)自由贸易试验区条例》,一边关注新片区总体方案的起草,同步研究法治保障的路径和方案,确定了新片区管理办法的起草思路和主要内容。

  2019年6月28日,在世行华盛顿总部磋商期间,市发改委副主任朱民说起,自贸区新片区的总体方案基本成熟,立法要加速了。从华盛顿回来,即与临港管委会、发改委通力合作,投身这项火热的工作中。

  7月22日,赴京参加司法部召开的法治政府示范创建会议,高铁上接到电话,自贸区新片区管理办法必须比原定计划提前一个多月上会。

  2019年7月30日,市政府第60次常务会议审议通过《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理办法》(以下简称《办法》),办法共11章49条,包括总则、管理体制、投资经营便利、贸易自由、金融开放、国际运输便利、人才服务、信息快捷联通、财税支持、风险防范和附则。该办法作为新片区挂牌运作的重要支撑。

  2019年8月20日,即新片区挂牌的当天,管理办法对外公布实施,再次彰显了改革与法治同向而行的理念。

  新片区挂牌后,需要有专门的管理机构来落实、推动各项改革试点任务,通过立法明确这个机构的地位、性质、职责,以及相关部门在推进新片区各项工作中应当发挥的作用,成为本次立法首要解决的问题。

  高效便捷的管理体制是确保新片区各项改革试点任务顺利推进的重要保障。新片区管理办法按照科学、高效、精简的原则,明确设立新片区管理委员会,作为市人民政府的派出机构,负责具体落实新片区各项改革试点任务,承担新片区经济管理职责,统筹管理和协调新片区有关行政事务。管委会不再下设二级独立机构,凸显了扁平化的管理思路,以进一步提升决策效率和执行效率。

  从职能定位来看,新片区发展规划和政策措施的组织实施,以及新片区内经济管理职能有关的行政事务和公共服务,全部授权管委会行使。

  同时,在新片区确立了综合审批、相对集中行政处罚的体制和机制,由管委会集中行使本市有关行政审批权和行政处罚权,使得管委会既具有宏观规划、调控权,又具备微观的执法、处罚权,从而体现出权责一致、权责对等的授权思路。

  在与驻区机构的关系方面,对于本市的驻区机构,管委会行使领导权,对中央监管部门的驻区机构,管委会发挥协调作用,从而真正发挥管委会统筹管理和协调新片区行政事务的作用。

  另外,特别值得一提的是,为了体现新片区市场化、法治化与国际化的管理路径,管理办法第十条(试点赋权机构)规定,在新片区试点设立依法授权的专业机构,承担公共服务、决策咨询、风险评估等事务,提高新片区公共服务水平和行政决策质量。

  这次新片区立法,无缝衔接新片区改革试点授权内容。《总体方案》作为国家授权性质的法律文件,赋予新片区了更大的自主发展、自主改革和自主创新管理权限。

  对这些赋权内容,需要通过地方立法予以细化、落实,建立起相应的管理制度和规范。

  其中一条非常重要的表述是,《总体方案》明确,新片区参照经济特区管理。在法治保障方面,经济特区相比较国内其他区域,拥有的一项重要权限就是经济特区立法权。

  根据《立法法》,经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会,可以制定经济特区法规,对法律、行政法规、地方性法规作变通规定,在经济特区内适用。

  中共中央国务院近期公布的《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》中更是明确,“用足用好经济特区立法权,在遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下,允许深圳立足改革创新实践需要,根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定”。

  回顾上海自贸试验区改革试点的历程,一个比较突出的矛盾在于自贸试验区“大胆试、大胆闯、自主改”的要求,与自贸区所拥有的制度设计权限不匹配。

  既然《总体方案》已经明确新片区参照经济特区管理,新片区管理办法也重申了这一点,在立法权限方面,就应当积极争取全国人大授权,在新片区实行经济特区立法权。这与《总体方案》中提出的赋予新片区更大的自主发展、自主改革和自主创新管理权限的思路一脉相承,也有利于新片区在更深层次、更宽领域、以更大力度推进全方位高水平开放。

  早在2013年,上海自贸试验区探索改革时,就率先实行了注册资本认缴制和先照后证制度,简化了企业登记程序,建立“一表申报、一口受理”的工作机制。

  自贸试验区的试点改革取得了良好成效,并以自贸试验区的制度经验为基础,在全国复制推广商事登记制度。

  2015年开始的证照分离改革,也从浦东新区开始,目前已向全国推开。时下,浦东进一步深化改革,推出了“一业一证”的市场准入试点。

  新片区在商事登记制度改革的基础上,再进一步提升登记的便利性,试行商事主体登记确认制。商事登记机关根据申请人的申请和信用承诺,对申请人提交的登记材料实行形式审查,不再实行许可审批,审查确认后即时予以登记确认,核发营业执照。

  这一改革是商事登记制度理念的又一次革新,实现了商事登记制度价值取向向更加注重效率优先转变,也体现了政府管理理念从“全能政府”向“有限政府”的转变。

  当然,入口关的宽松并不意味着后续监管的放松。申请人应当履行真实、完整和准确申报的义务。对提供虚假材料、作出虚假承诺以及通过欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的,登记机关有权撤销登记。在企业名称管理方面,仍应当遵守国家有关规定,不得损害国家、社会公共利益,不得违背公序良俗或者有其他不良影响。

  从实质审查到形式审查,从事前监管到事中事后监管,这项改革对于营商环境的优化,具有现实的意义。世行评估的“开办企业”指标,时间是一项非常重要的测评要素。

  是否具有高效、专业的民商事争议解决机制,是一地营商环境的重要标志。从世界银行营商环境评估指标来看,执行合同是其中一个关键指标,主要用来衡量一个城市解决商业纠纷的时间消耗与经济成本。

  新片区在纠纷解决机制方面的一个重大突破是,允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构,就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议展开仲裁业务。

  可以预见,在不远的将来,势必有一批具有国际知名度的仲裁机构落户新片区。这些机构的落户,将为新片区、上海乃至全国的涉外纠纷解决提供新的更便利的选择,有利于依照国际惯例和国际规则解决商事纠纷,进一步增强上海对外国投资者的吸引力。

  国际仲裁机构的引进,也有助于促进与本土仲裁机构的交流与借鉴,从而共同推动打造上海亚太仲裁中心的地位。当然,国际知名仲裁机构落户新片区,必须接受中国法律的管辖和监管。管理办法中对境外仲裁机构的登记程序做出指引性规定,相关的管理细则也在制定过程当中。

  新片区在建立以投资贸易自由化为核心的制度体系当中,除了聚焦投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由之外,还强调数据的有序流动和信息的跨界联通,从而促进数字经济的发展。

  联合国贸易与发展组织的《全球投资报告》指出:数字经济是全球投资增长和发展的主要动力,它可以提升所有行业的竞争力,为商业和创业活动提供新机会,帮助企业进入海外市场和参与全球电子价值链,也为解决可持续发展问题提供了新工具。

  数据作为数字经济时代的重要生产资料,建立数据收集、储存、流动、交易制度对促进数字经济发展至关重要。

  管理办法明确,聚焦集成电路、人工智能、生物医药和总部经济等关键领域,试点开展数据跨境流动的安全评估,建立数据保护能力认证、数据流通备份审查、跨境数据流通和交易风险评估等数据安全管理机制。

  跨境数据流动(Transborder Data Flow, TDF),简而言之,是点对点的跨越国家疆界的数字化电子数据传递。跨境数据流动是经济全球化与数字化的伴生物。在层出不穷的新技术、新应用背景下,数据流动为经济发展带来了机遇和福祉,但也带来新的风险和威胁。

  数据流动管理制度的构建,涉及数据主权、隐私保护、法律适用与管辖、乃至国际贸易规则。为此,新片区选择重点领域,试点开展数据跨境流动,并建立完整的数据安全管理机制,对促进数字经济的发展,合理把握数据流动与信息安全的关系,具有重要的探索意义。

  新片区对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区,选择国家战略需要、国际市场需求大、对开放度要求高,但其他地方又不具备实施条件的重点领域,实行具有较强国际竞争力的开放政策和制度。

  可以说,新片区实行的是前所未有的开放政策,必须要坚持风险防控的底线,加大开放型经济的风险压力测试,从而为长远发展夯实基础。

  《总体方案》也要求加强法治建设和风险防控,切实维护国家安全和社会安全,扎实推进各项改革试点任务落地见效。

  为此,新片区管理办法以分类监管、协同监管、智能监管为基础,构建了全方位的风险防范体系。

  首先,在监管体系方面,在自贸试验区试点经验的基础上,进一步创新行政管理方式,推动形成市场主体自律、业界自治、社会监督、政府监管的综合监管体系。

  其次,加强对重点领域的监管。聚焦投资、贸易、金融、网络、生态环境等重点领域,进一步完善外商投资安全审查、反垄断审查、行业管理、用户认证、行为审计等管理措施,实施严格监管、精准监管和有效监管。

  再次,推行信用分级管理。新片区实施经营者适当性管理。完善信用评价基本规则和标准,按照守信便利原则,把信用等级作为企业享受优惠政策和制度便利的重要依据。

  最后,实行智能化监管。新片区建立涵盖管委会、行业主管部门、区内企业和相关运营主体的一体化信息管理服务平台,实现监管信息互联互认共享,在风险研判和防控中加强大数据、人工智能等信息技术应用,实现全流程的风险实时监测和动态预警管理。

  必须特别提及的是,管理办法把《总体方案》的“守法便利”改为“守信便利”,虽仅一字之差,却大有不同,把守约也纳入了守信范畴。

  这样,在新片区的营商活动,守法守约,都会赢得良好的评价。新片区要做的是,如何按照比例原则、关联原则与合法原则,合理界定联合惩戒的范围,避免信用惩戒泛化,伤害了新片区的经济活力。

  WTO框架下的最惠国待遇,是一项非常管用的制度安排,关键在于其自动触发机制,即一个缔约方给予另一缔约方的任何优惠、特权与豁免,均立刻、毫无条件地适用于其他所有的缔约方。这是一种横向自动适用的规则。

  另一项规则,是我们在科隆自贸区访谈时了解到的,巴拿马以后出台的政策、甚至是针对其他区域的政策,只要更有利于科隆自贸区的发展,自贸区即自动适用。这是一种纵向自动适用的规则。

  新片区作为更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区,实行的是最便利、最开放、最特殊的政策措施。

  此次立法,充分借鉴了前述横向与纵向自动适用规则。原则上,上海的重大改革举措优先在新片区试点,上海支持浦东新区改革开放再出发的政策举措,在新片区也全部适用。

  同时,考虑到将来本市会在其他区域、领域出台一系列对外开放、人才引进、行政服务改革等政策措施,为了保持新片区的政策优势,新片区管理办法确立了政策从优适用原则,即本办法施行后,本市出台的相关政策措施,对企业和人才的支持力度优于现有制度的,只要有利于新片区发展的,新片区可以直接适用,从而始终保持新片区处于制度高地。

  换言之,新片区拥有了金庸武侠小说《笑傲江湖》里的吸星,自动拥有各门派功力,关键在于如何集成,为我所用了。倘若用得不好,内力横杂,也会自伤气脉。

  当然,我们也应当意识到,新片区管理办法的出台,只是新片区法治保障的第一步,为新片区管理机构挂牌运作和相关改革任务的推进落地,提供了基本的法律支撑。

  随着改革试点工作的深入推进,除了新片区管理办法可以进一步修订完善、或者提请人大立法外,还有诸多的法治保障任务,有赖于立法、司法、执法等法律职业共同体相互协作、共同努力。

  例如,《总体方案》中明确,新片区的各项改革开放举措,凡涉及调整现行法律或行政法规的,按法定程序经全国人大或国务院统一授权后实施。这一表述体现了十八大以来国家在推进改革过程中一以贯之的“重大改革于法有据”的要求。

  因此,当前一段时期,一项重要的法治保障任务就是进一步梳理在方案落地过程中,需要国家法律授权的事项,并进一步探索优化授权程序和方式,研究以清单式批量申请授权以及备案式授权的可行性。

  习总书记指出,法治是最好的营商环境。制度总是具像的,最适合的制度,才是最好的制度。

  作为法律人,我们要基于价值判断,运用技术能力,为打造法治化、国际化与便利化的营商环境新高地而努力。这,既是责任,也是福报!

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